1. 民俗习惯的概念

《民法典》中第十条之规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

民俗又称民间文化，是指一个民族或一个社会群体在长期的生产实践和社会生活中逐渐形成并世代相传、较为稳定的文化事项，可以简单概括为民间流行的风尚和习俗。民俗是文化中最贴近人们生活的一种，比如，过年过节的庆祝方式——如藏族，在腊月二十九食用有九种食物组成的“古突”以示除旧迎新；汉族，在大年三十至初二，家中不许扫地，如果打扫将会破坏来年的财运。习惯是指积久养成的生活方式，今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等。

孙霞在《民俗习惯与司法关系研究》中指出：“习惯来源于人类之间的交往以及交往的频繁性，习惯是为不同阶级活各种群体所普通遵循的行动习惯或行为模式。民俗习惯特定的地区人们经过长期的共同生活，劳动和交往过程中形成的，能起到调整和约束的一种社会规范。”

颜琪录在《民俗民俗习惯司法适用研究》中提出：“民俗习惯是在民间产生，由人们共同生产生活实践中不断形成并不断承继的，针对适用该民俗习惯的特定群体或者是整体社会的社会成员之间所遵守的并具有一定约束力的行为规范。其形成方式为自发形成，并非由国家强制力所创制。”

综上所述，本文认为民俗习惯是在特定的自然和社会环境中，人们在生活生产中不断实践而形成，通过代代相传的方式流传至今和持续不断地根据当时社会需求而变化改进，该特定群体的社会成员自觉遵守并默认该行为规范的约束力。

2. 民俗习惯的特点

根据上文中对民俗习惯的界定，我们可以了解到民俗习惯是在一定的环境中针对特定的群体而产生的。因此，民俗习惯具有其自身的特点，下文对民俗习惯的特点进行分类和详细解释：

2.1民俗习惯的地域性和本土性

我国国土面积为960万平方千米，疆域辽阔，人口众多。由于我国国土面积较大，导致我国在政治经济发展上不平衡，贫富差距较大。沿海城市发展速度较快，一线城市众多，但内陆城市发展较为缓慢，这导致城市村落文化发展也各不相同。而民俗习惯是在特定的群体和其相对应的生活生产中实践产生的。加之，我国国土辽阔，不同地域在气候温度上差距较大，为了更好的生存和适应当地气候，人们的生活习性也各不相同。这也导致，不同的地区的民俗习惯有着一定的差异，更有的是“甲之蜜糖乙之砒霜”之差。再加上以前科技不发达，交通不便，不同地域之间缺少交流沟通，使得相互的民俗习惯的具有的强烈的地域性的特点。以藏区为例，由于地域的差异性，日喀则地区主要以种植业为主、而阿里等地方以畜牧为主，不同的生活方式使得饮食习惯，吃穿等习俗上也有了一定的差异和不同。

2.2民俗习惯的多样性

民俗习惯本就产生于不同时代地区和发展阶段，这也决定了其具有地域性和本土性，由于这一特性也使其具有多样性。不同的地区、民族，其所产生的民俗习惯各不相同且具有自身的文化特色。除此之外，民俗习惯在法律产生之前是对社会秩序产生一定的作用。由于民俗习惯是在实践中产生的，并不具备出台法律的严格流程。这也导致并不是所有的民俗习惯都能体现平等正义等符合当代法律精神的正向价值。有些民俗习惯只是当权者为了维护自身的利益而设立。由此看来，民俗习惯也存在优劣善恶之分。

2.3民俗习惯的传承与传播性

民俗习惯的传承性是在时间上的连续性。首先，人类成长中最先接触到就是父母，父母和背后的家庭文化对个人的影响是极其深刻的。民俗习惯都是融入到平时生活中，对人的影响是潜移默化的。其次，父母和长辈注重对小辈的教导和指引，会在生活中不断地加强对这一方面的普及。而长辈们所接收到的文化和习俗也是由上一辈的传承而来。因此，民俗习惯不断地在一代代人口中、行为中继承流传下来。

并且，随着经济的快速发展，交通越来越便利。人们之间的沟通加强，不同的地域的民俗习惯相互传播，各个不同的民俗习惯互相接触碰撞，得到融合和发展。不同地域的人们也会接触到其他社会群体，了解到其他民俗习惯之后，也会对自身的民俗习惯有一定的认识，“取之精华去其糟粕”人们会反思自己的民俗习惯中不足之处并加之改进，融入其他民俗习惯中精髓的部分，这样不断地从不同民俗习惯中学习、吸收融合别的民俗习惯好的部分，以此达到民俗习惯适用范围和适用性更强，这也使得民俗习惯具有一定的传播性。

2.4民俗习惯的规范性

民俗习惯本身就是在特定社会中针对特定群体之间所遵守的并具有一定约束力的行为规范。首先，民俗习惯是人们在生活中不断实践中产生的，能够维护大多数人的利益和需求，是自发形成的，人们对于该民俗习惯都会认同和遵守。其次，

该民俗习惯对于该特定群体的人们是有约束力和规范性。例如，不同的少数民族都有不同的信仰，像藏族人民信仰佛教，寺庙等地方不能高声喧哗、不能踩踏“龙达”等禁止行为，人们会自觉遵守并以此规范自身的行为。

2.5民俗习惯的稳定和制约性

民俗习惯是一旦形成后，会成为人们日常生活中的一部分而存在,也是人们群体思想的反应，它会随着该特定群体的发展而产生变化，但也会产生一定的模式和制度传承下来。我国传统节日都是经过数千年的时间流传下来的，例如端午节是后人为了纪念屈原而产生，但时至今日人们依然会在当天吃粽子、划龙舟等形式进行活动。这些传统节日历史悠久、时间长远，也正是这一点证明了民俗习惯的稳定性。

也正是这一点让民俗习惯融入人们的日常生活，成为人们潜意识默认的行为规范。让民俗习惯同事具备了相对应的制约性。像一些偏远地区的寨子，法律的普及度和效力远不及寨子自己的行为准则。例如，寨子发生纠纷第一时间是请长老来做公证人，用自有的行为准则来进行“审判”，且这一行为是深受当地人的支持和认可的。这一特点在没有法律时期，其实也是一种主持公道正义的方式。但民俗习惯的产生并不像法律那样的按照规章制度，这也使得民俗习惯在有些方面是维护少数人利益的，但在大家都默认的情况，这种制约性也会限制人们维护自己的权益。

3. 民俗习惯在司法上运用的必要性分析

3.1填补法律的空白

我国是大陆法系是成文法系，也就是说我国法官在案件审理中要严格按照相关的法律条文来进行审理。而法律是依据严格的规章制度建立，具有一套的自己的运转逻辑，这也使其并不能涵盖到生活的方方面面，不能完全依靠法律去解决所有问题。其次，我国疆域辽阔各个地方有着自己的生活方式，其生活方式有些于法律条文相冲。再加上，民俗习惯在人们的生活中已经有了一定的地位。不参考民俗习惯而是直接按照法律条文进行审判，不仅增加了判决出错的风险，也会减少人民群众对法律认可度和信任度。基于此，民俗习惯在一定的程度上可以填补法律的空缺，增加人们对法律的信任度。

3.2增加案件审理效率，节约司法资源

随着社会的高速发展，法律的普及度逐渐变高，民众对于法律的认可度提升，学会适用法律武器保护自身的权益。而我国国土面积过大，人口众多等原因导致我国出现“案多人少”的情况，现有的司法工作人员不能满足人们的需求。而有的偏远地区当地并没有法庭，人们需要长途跋涉到相近的县区，这也加剧了民众寻求法律帮助的难度，并导致案件受理时间长等原因，这大大降低了案件的审理效率。而把民俗习惯运用到司法调解中，不仅增加案件审理的效率。由于民俗习惯自发于民间，民众自愿遵守相关规则，具有一定的权威性。法院在审理案件时充分考虑当地的民俗习惯，将会使当事人更能接受审判结果，减少重复上诉的情况，从而达到节约司法资源和诉讼成本的目的。

3.3 适用结果的可接受性

民俗习惯具有自发性和地域性，而国家法是国家颁布，依照严格流程执行，具有明确性和普遍性，这也导致法律的滞后。此外，有些地区的生活方式和民俗习惯是与现行法律相冲的，例如，现行法律要求婚姻关系为一夫一妻制，但有些地区的民俗习惯是一夫多妻制或者一妻多夫制，而这些民俗习惯历史悠久且是该地区默认的生活方式，若用现行法律一棒子全部推翻会引起当地民众的强烈不满，甚至是抵触现行法律。因此，在遇到类似婚姻关系纠纷，直接按照现行法律判决案件，则判决结果并不理想，也不能保证当事人的相关权益。因此，在此类案件在审理过程中充分考虑当地的民俗习惯，不仅能够保证当事人的相关权益，更能保证民众对审判结果的接受度。

3.4充分发挥法官的自由裁量权

法官的自由裁量权是指法官有酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的。但由于法官个体的差异和自由裁量权本身的特性决定了该权利有被滥用的风险。这也使得法官的自由裁量权在审理案件中没有起到很好的作用，大大降低了案件审理的效率。而民俗习惯是长久以来形成的行为规范，民众认可并对其具有制约性的行为准则。因此，民俗习惯可以为法官提供一个合理的适用自由裁量权的范围，能够使法官充分发挥自身的权利，切实解决民众的问题。

4. 民俗习惯在司法上运用的问题分析

民俗习惯在司法上的运用能够帮助填补法律空缺、提高案件审理效率等，但其在司法上运用的还是较少，其主要原因有以下几点:

4.1适用程序不明确不清晰

民俗习惯虽然是民众默认并遵守的行为准则，但其地域性和多样性能特点，导致其在法庭上的适用程序不明确和不清晰。首先，在启动程序上，由法官或者当事人提出运用民俗习惯，那么如果当事人未提出，法官是否主动适用？适用之后是否需要证明该民俗习惯？该如何证明？适用程序的不清晰也导致了法官的更多顾虑。

4.2法官运用不适当性和积极性不高

由于法官实行终身责任制，为了保证案件能够得到公正审理，防止“错案追究”，法官对于运用民俗习惯进行案件审理的积极性不高，而是倾向于依靠法律规范。这也是由于民俗习惯并没有一定的规范制度和相关程序。其次，法官都是科班出身，经过系统的法律知识学习并通过国家法律职业资格考试，其思维逻辑已经形成了一个系统的法律模式，这也使得他们更信赖和擅长运用法律规范。再次，由于法庭中的法官组成并不全都是当地人，其中也不乏外地法官。而这些外地法官对于当地的民俗习惯并不了解，这也导致法官在运用民俗习惯在法律条文中时会出现运用的不适当，同时也会导致法官对运用民俗习惯的积极性降低。

4.3民俗习惯的价值观念与调整方式不同

虽说民俗习惯和现代法律都是为了维护秩序，但两者的价值观念和调整方式还是不同的。民俗习惯主要是调整家庭或者一定地域范围内的矛盾关系，而现代法律除了调整的是社会关系，两者之间的价值观念不同。除此之外，民俗习惯是具有自发性的，是通过人们自身的内心想法来约束人的行为，重点在于自身认同并自发地区遵守相关行为准则。而现代法律是通过国家颁布相关法律法规，以及强制性的手段调整人的外在行为，来达到约束的目的。因此，两者虽然都是在调整人的行为，但其价值观念和调整方式还是存在本质上的不同。

4.4民俗习惯具有差异性和地域性

民俗习惯本身就是在特定社会群体里特定的生活方式下产生的，其形成和发展受到了环境的巨大影响。俗话说“十里不同天，百里不同俗”这样的情况使得民俗习惯之间具有差异性和地域性。

法律具有一定的可预见性，但是民俗习惯的介入会降低法律的可预见性。例如，同一种性质的案件，前一个法官适用了民俗习惯而后一个未使用的话，其结果可能会出现较大的差异性，这样的情况会严重影响司法的公正性，加剧人们对司法公正的信任度。

5. 民俗习惯在司法上运用的对策分析

基础以上的问题分析，本文提出以下几点对策：

5.1民俗习惯的规范化,制定统一标准

首先，最高法院可以充分发挥其指导性作用，通过发布指导性案例，让下级法官在审理具体案件时可以进行参考。其次，地方法院也可以制定指导性意见，为下级法院使用民俗习惯时可供借鉴和参考。最后，地方法庭内部加强审判经验的总结，采用以老带新的模式，使新法官充分学习了解当地的民俗习惯以及过往的运用模式，保证同一法庭内的案件做到同案同判。由上到下形成一个统一的标准，使民俗习惯在司法运用上变得规范统一，也能增强结果的可预见性，加强民众的信任度。

5.2将民俗习惯与国家法相融合，建立良好的互补机制

由于我国是成文法，法律条文是会有一定的滞后和空白。再加上由于我国地理环境相差造就了不同的人文环境。也使得成文法并不能涵盖到方方面面。例如，西藏仍存在的“一妻多夫制”所造成的的小孩抚养问题纠纷，要充分考虑当地民俗习惯，不能直接运用现代法律来判决，而更适用调解的形式。这样的解决方式更符合当地的人文环境和现实情况，也更能让当事人接受判决结果。由此看来，民俗习惯在一定的程度上能够增加法官判决的接受度，也能弥补法律在某一方面的空缺，因此，需要将民俗习惯和国家法相融合建立一个良好的互补机制。

5.3提高法官的个人素养，充分发挥法官自由裁量权

法律条文是一成不变的，但执行法律的人是变化的有情感的。因此，法官在审理案件时也不只是依据法律条文来判决，同样也会带入个人情感，这也会影响判决案件。相对应的，法官在司法上判决上运用民俗习惯也是会受到自身情感、喜好等因素影响。所以要提高法官的个人素养，法院要对法官进行培训，让法官在审理案件时充分考虑当地的人文环境，判决结合当地的民俗习惯时，要考虑到当事人双方的利益，当地民众的普遍观念，在其基础上，让法官的自由裁量权发挥到最佳的作用。

6. 结语

我国高度重视全面依法治国，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。但由于我国发展不平衡的原因导致在少数民族地区和偏远地区的法治化工作艰难。其主要原因是这些地区的民俗习惯与现行法律有不可避免的冲突。例如，“一夫多妻制”“一妻多夫制”与现行法律的“一夫一妻制”相冲突，“赔命价”“彩礼返还”等等不同的民俗习惯。正如苏力老师所说的“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是建立一种权威化的思想, 而是为了解决实际问题, 调整社会关系, 使人们比较协调, 达到一种制度上的正义”。为了能够让这些地区的民众能够更好地接受现行法律，更好的发挥现行法律的调解作用，我们要重视民俗习惯在司法上的运用，充分发挥其优势！

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